Artigo de Haroldo Gueiros
SP, atualizado em maio de 2017
http://enciclopediaaduaneira.com.br/extravio-de-mercadoria-h-gueiros
1. CONCEITO
Segundo o Aurélio, EXTRAVIO significa”... perda, sumiço, roubo, furto.” Podemos acrescer “falta de alguma coisa que constava como existente”. Neste trabalho nos limitamos a analisar o extravio de bens ou documentos relacionados à importação.
O art. 60 do DL 37/66 considera, para efeitos fiscais:
Dano ou avaria – qualquer prejuizo quer sofrer a mercadoria ou seu envoltório;
Extravio – toda e qualquer falta de mercadoria.
2 – O FATOR GERADOR DO I.I. NO CASO DE EXTRAVIO
O Regulamento Aduaneiro (dec. 6.759/09) assim dispõe na letra “c” do inciso II do art. 73:
Art. 73. Para efeito de cálculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 23, caput e parágrafo único, este com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40): (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
I – na data do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo;
II – no dia do lançamento do correspondente crédito tributário, quando se tratar de:
a) bens contidos em remessa postal internacional não sujeitos ao regime de importação comum;
b) bens compreendidos no conceito de bagagem, acompanhada ou desacompanhada;
c) mercadoria constante de manifesto ou de outras declarações de efeito equivalente, cujo extravio ou avaria tenha sido apurado pela autoridade aduaneira; ou
c) mercadoria constante de manifesto ou de outras declarações de efeito equivalente, cujo extravio tenha sido verificado pela autoridade aduaneira; ou (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
Portanto, o átimo do fato gerador do II no caso de extravio ocorre em dia incerto, imprevisível, eis que ocorre no exato momento em que o auditor fiscal constata o extravio.
2.1 – O FATO GERADOR PRESUMIDO NA HIPÓTESE DE EXTRAVIO
Mais adiante, no art. 238, o RA fala do fato gerador presumido na hipótese de extravio:
Art. 238. O fato gerador do imposto, na importação, é o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, inciso I).
§ 1º – Para efeito do disposto no caput, considera-se ocorrido o desembaraço aduaneiro da mercadoria que constar como importada e cujo extravio tenha sido verificado pela autoridade aduaneira, inclusive na hipótese de mercadoria sob regime suspensivo de tributação (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, § 3º com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, art. 80; e Decreto-Lei nº 37, de 1966, arts. 1º, § 4º, inciso I, e 25, caput, ambos com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
Portanto, num primeiro momento não há como se contestar que mercadoria constante de uma D.I. registrada, porém não encontrada durante a conferência física da mercadoria, efetivamente entrou no País.
Equivale à entrada ficta da mercadoria no país, mesmo quando não há prova inequívoca de sua efetiva entrada, porém ela (mercadoria) consta do manifesto de carga, do conhecimento e da fatura comercial ou até mesmo, em alguns casos, da declaração de importação. Por que esta ficção, esta presunção? É que o conteúdo do volume não é conhecido. O exportador no exterior afirma que dentro do volume está tal e qual mercadoria e envia os documentos probantes dessa afirmativa (conhecimento e fatura por exemplo). Esta pode ser uma verdade e pode não ser. No caso de sinistro ou roubo de volume, em que a conferência física não pode ser realizada, a lei criou o fato gerador presumido, dando validade à afirmativa do exportador.
Isto porque a lei objetiva resguardar o direito da sociedade. Se não há como apurar o que aconteceu, se o próprio exportador no exterior expede fatura dizendo que enviou ao Brasil 400 rolamentos e na conferência física foram encontrados apenas 200, sendo que os documentos apresentados pelo importador afirma serem 400, a lei presume que os outros 200 rolamentos também entraram (certamente clandestinamente). É preciso preservar a sociedade e apurar o responsável por esse desvio.
Por isso trata-se de uma presunção “júris tantum”, isto é, que admite prova em contrário. Quando a falta de mercadoria for verificada no momento da conferência aduaneira (seja da DA ou da DI), deve esta ser interrompida e realizado procedimento para apurar o responsável e responsabilizá-los pelos direitos aduaneiros. É farta a jurisprudência neste sentido:
TRANSPORTE MARÍTIMO – CARGA – EXTRAVIO – Constatado o extravio de mercadoria, atribui-se ao transportador a responsabilidade pela falta, pois há presunção “juris tantum” de que a falta se deu por sua falha, devendo esta presunção ser elidida através de prova inequívoca e tal não se deu.
2.1.1 – HIPÓTESE DE ELISÃO DESSA PRESUNÇÃO
Porém, não é uma presunção legal “juris et de juris”, que não admite prova em contrário. Trata-se de presunção “juris tantum”, que, como sabemos, admite prova em contrário.
Tivemos oportunidade de fazer prova de que a presunção concretizada em apuração de extravio não poderia prevalecer. Digamos que o caso tenha sido o da importação de 400 rolamentos, tendo a conferência física encontrado apenas 200. Naquele tempo era feita vistoria aduaneira, em formulário criado pela Receita, onde havia um quesito para ser respondido pelo perito, que era o seguinte havia espaço vazio no volume para conter a mercadoria faltante? Se a resposta for positiva, afirmando que no volume examinado havia espaço vazio, a presunção é a de que a mercadoria desapareceu aqui no País, pois ninguém importa espaço vazio em volumes. Neste caso, não há como elidir a presunção,
Porém, se a resposta for negativa, isto é, afirmando que não havia espaço vazio para conter os 200 rolamentos faltantes, a própria declaração do Fisco se constitui em prova irretorquível de que foram importados apenas 200 rolamentos, isto é, que o exportador só colocou no volume 200 rolamentos.Isto porque fica claro que no País só entraram 200 rolamentos, uma vez que, embora a declaração seja de 400, o volume que descarregou, que entrou no País, só tinha condições de comportar 200. Os outros 200 certamente ficaram no país exportador ou em outro lugar que não importa averiguar.
Como o fato gerador do I.I. é a entrada da mercadoria no País, temos que o imposto de importação incide sobre a quantidade que entrou no País. Repetindo: somente entraram 200 rolamentos, uma vez que o volume não comportava mais do que isto. Conhecemos a lei física que diz que duas coisas não podem ocupar o mesmo lugar no espaço. 400 rolamentos não podem caber num volume que só pode conter 200. Logo, o próprio Fisco, por seu relatório (Termo de Vistoria) atesta que só entraram no País 200 rolamentos. Fica, assim, elidida a presunção, eis que o critério identificador da materialidade do fato gerador indicou que só entraram 200 rolamentos. A jurisprudência a seguir transcrita demonstra que a elisão é sempre possível.
Como hoje não existe mais a vistoria, devendo o auditor fiscal utilizar-se do procedimento estabelecido para o processo administrativo fiscal, nada impede que o importador, na sua participação nesse processo, solicite o assistência de um perito e formule um quesito perguntando se havia espaço vazio no volume examinado.
2.2 – A RESPONSABILIDADE PELO EXTRAVIO
A responsabilidade pelo extravio esta disciplinada no Regulamento Aduaneiro (dec.6.759/09) desta forma:
Art. 660. A responsabilidade pelo extravio ou pela avaria de mercadoria será de quem lhe deu causa, cabendo ao responsável, assim reconhecido pela autoridade aduaneira, indenizar a Fazenda Nacional do valor do imposto de importação que, em conseqüência, deixar de ser recolhido, ressalvado o disposto no art. 655 (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 60, parágrafo único).
Art. 661. Para efeitos fiscais, é responsável o transportador quando houver (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 41):
I – substituição de mercadoria após o embarque;
II – extravio de mercadoria em volume descarregado com indício de violação;
III – avaria visível por fora do volume descarregado;
IV – divergência, para menos, de peso ou dimensão do volume em relação ao declarado no manifesto, no conhecimento de carga ou em documento de efeito equivalente, ou ainda, se for o caso, aos documentos que instruíram o despacho para trânsito aduaneiro;
V – extravio ou avaria fraudulenta constatada na descarga; e
VI – extravio, constatado na descarga, de volume ou de mercadoria a granel, manifestados.
Parágrafo único. Constatado, na conferência final do manifesto de carga, extravio ou acréscimo de volume ou de mercadoria, inclusive a granel, serão exigidos do transportador os tributos e multas cabíveis.
Art. 662. O depositário responde por avaria ou por extravio de mercadoria sob sua custódia, bem como por danos causados em operação de carga ou de descarga realizada por seus prepostos.
Parágrafo único. Presume-se a responsabilidade do depositário no caso de volumes recebidos sem ressalva ou sem protesto.
Art. 663. As entidades da administração pública indireta e as empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, quando depositários ou transportadores, respondem por avaria ou por extravio de mercadoria sob sua custódia, bem como por danos causados em operação de carga ou de descarga realizada por seus prepostos.
Art. 664. A autoridade aduaneira, ao reconhecer a responsabilidade nos termos do art. 660, verificará se os elementos apresentados pelo indicado como responsável demonstram a ocorrência de caso fortuito ou de força maior que possa excluir a sua responsabilidade.
§ 1o Para os fins deste artigo, e no que respeita ao transportador, os protestos formados a bordo de navio ou de aeronave somente produzirão efeito se ratificados pela autoridade judiciária competente.
§ 2o As provas excludentes de responsabilidade poderão ser produzidas por qualquer interessado, no curso da vistoria.
3. O PROCESSO DE APURAÇÃO DO EXTRAVIO
No passado tivemos para resolver esta questão de extravio uma ferramenta específica, que era a Vistoria Aduaneira, que apurava a responsabilidade pelo extravio e a os eventuais direitos aduaneiros.
Até a edição do Dec. 8.010/13, que fez várias alterações no Regulamejto Aduaneiro (Dec. 6.759/09), o extravio de mercadoria exigia a aplicação das regras da Vistoria Aduaneira fixadas da seguinte forma:
Art. 650. A vistoria aduaneira destina-se a verificar a ocorrência de avaria ou de extravio de mercadoria estrangeira entrada no território aduaneiro, a identificar o responsável e a apurar o crédito tributário dele exigível (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 60, parágrafo único).
No entanto, o Dec. 8.010/13 revogou a vistoria, remetendo o processo de apuração de extravio ao PAF – Processo Administrativo Fiscal. Confira:
Art. 660. – Os créditos relativos aos tributos e direitos correspondentes às mercadorias extraviadas na importação, inclusive multas, serão exigidos do responsável por meio de lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 60, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 16 de maio de 2013)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, considera-se responsável (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 60, § 2º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40): (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 16 de maio de 2013)
I – o transportador, quando constatado o extravio até a conclusão da descarga da mercadoria no local ou recinto alfandegado, observado o disposto no art. 661; ou (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 16 de maio de 2013)
II – o depositário, quando o extravio for constatado em mercadoria sob sua custódia, em momento posterior ao referido no inciso I. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 16 de maio de 2013)
§ 2º Fica dispensado o lançamento de ofício de que trata o caput na hipótese de o importador ou de o responsável assumir espontaneamente o pagamento dos créditos (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 60, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40). (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 16 de maio de 2013).
O rito do Processo Administrativo Fiscal está estabelecido no Dec. 70.235/72. Se tiver interesse em conhecer seu teor CLIQUE AQUI. Trata-se do rito estabelecido para o Auto de Infração, de todos conhecido. Se tiver interesse em conhecer detalhes do Auto de Infração CLIQUE AQUI.
4. EXTRAVIO DO CONHECIMENTO
Sobre este tópico Delfim Bouças Coimbra, autor do livro O Conhecimento de Carga no Transporte Marítimo (Aduaneiras), assim se manifesta:
“Para instrução do despacho aduaneiro, o Conhecimento de Carga extraviado será substituído por carta declaratória, emitida pela empresa transportadora.
A repartição aduaneira, quando da aceitação da carta declaratória, deve efetuar confronto dos dados apresentados com aqueles em seu poder, constantes da cópia não negociável entregue pelo transportador no ato da visita aduaneira.”
Hoje não existe mais a visita aduaneira, porém continua a obrigação da apresentação desse documento pelo transportador. Mas é de se lastimar que não obstante o dinamismo e progresso do comércio exterior até o momento os senhores legisladores não nos ofereceram regras mais atualizadas. SAMIR KEEDI apresenta sua reclamação da seguinte forma:
Temos visto com uma certa frequência importadores perdendo os originais do conhecimento de embarque marítimo. Diretamente ou pelos seus agentes, despachantes, prestadores de serviços, etc. Sendo ele o nosso conhecido e popular Bill of Lading (B/L). Um dos documentos mais importantes do comércio exterior, e o mais importante da navegação marítima.
O B/L é um dos dois conhecimentos marítimos que são emitidos, já que existe também o Sea Waybill, este bem menos conhecido e utilizado. E os importadores, naturalmente, vão ter problemas com isso. Temos dito a nossos alunos e consulentes que perder um B/L é uma das coisas que nunca se pode fazer na vida.
As pessoas estranham o fato, e percebem então que nunca deram a devida importância ao assunto. Elas normalmente não têm idéia da gravidade da situação. E podem até pensar que perder um B/L é como perder outro documento qualquer. Perder um conhecimento de embarque marítimo significa não poder retirar a carga após o despacho aduaneiro. Quando se consegue fazer o despacho sem sua apresentação, o que deve ser resolvido junto a RFB Receita Federal do Brasil.
Uma vez realizado o despacho, e tendo sido a mercadoria desembaraçada, é hora de retirá-la para seu uso. O fiel depositário da carga, para entregá-la, precisa de uma via original do conhecimento de embarque. Ele não a entrega sem sua apresentação e retenção. E o armazém tem que guardar esta via original por cinco anos à disposição da RFB. Se entregar a carga sem o conhecimento de embarque, pode ser penalizado. Conforme artigos 70 e 71 da lei 10.833/03.
É comum se recorrer ao armador para a emissão de um novo conhecimento de embarque. Que, naturalmente, a priori, se recusa a fazê-lo. E com toda a razão, considerando que um B/L é um contrato de transporte, um título de crédito e um recibo de carga.
Com essas condições, em especial as duas últimas, o armador tem toda razão, visto que o B/L vale carga. Ele, tecnicamente, portanto, não pode emitir novo jogo de documento, pois não há duas cargas a serem entregues. Se após a entrega da carga ao dono da mercadoria, o que está com o segundo jogo de B/L emitido, aparecer alguém com o primeiro B/L, o armador terá que entregar nova mercadoria a este. E essa segunda mercadoria, claro, não existe, o que cria a ele um problema sério.
Assim, o armador até pode emitir um novo jogo de conhecimento, porém, vai exigir da empresa, normalmente, uma garantia bancária. E, naturalmente, por um valor igual ou maior que o da carga. E, também, com validade longa de, por exemplo, cinco anos. Essa garantia bancária é que vai dar ao armador a tranquilidade necessária no caso de uma segunda pessoa, a que achou o conhecimento extraviado, aparecer para exigir a mercadoria. Ele simplesmente a indenizará em lugar da mercadoria, já que esta não existe para ser entregue.
Portanto, como se vê, o armador tem toda razão. Só existiu o embarque de uma mercadoria. Assim, só se justifica a emissão de um conhecimento para aquela mercadoria. A emissão de um jogo adicional pode trazer ao armador também problemas com o seu P&I Club Protection and Indemnity Club. Um clube criado por vários armadores, para agir em seus nomes quando necessário.
É comum as pessoas invocarem os decretos 19.473/30; 19.754/31 e 21.736/32. E anunciarem o extravio por três dias na imprensa. E, com isso, acharem que o armador tem que emitir novo jogo completo de Bill of Lading. É preciso ficar claro que estes três decretos estão revogados, nada valendo. Os dois primeiros em 1991 e o terceiro em 1999. E, mesmo que estivessem em vigor, o armador não seria obrigado a emitir novos originais, conforme já exposto.
É pensamento também do importador, algumas vezes, sugerir recorrer à justiça para obter do armador a emissão de um novo conhecimento de embarque já que ele não quer emiti-lo. Esta é uma atitude sem nexo, pois o armador não está se recusando a emitir o conhecimento de embarque. Ele já o emitiu por ocasião do embarque, portanto, já cumpriu sua obrigação. Sua recusa é apenas com a sua reemissão, já que não existe a mercadoria adicional.
Assim, descartada a ação legal contra o armador, bem como a sua obrigatoriedade de reemissão do conhecimento de embarque, a única opção é a questão comercial. Pedir ao armador, humildemente, que o ajude a sanar o problema da perda do conhecimento. O armador não terá por que recusar a sua reemissão e ajudar o importador, conquanto este apresente a ele a garantia de que não terá que entregar nova mercadoria, que não estará em seu poder.
Assim, reiteramos, pode-se cometer muitos erros. Mas nunca o de perder um Bill of Lading, o que é mortal. Ele deve ser tratado com o carinho com o qual se trata uma namorada ou um namorado extremamente queridos.
5. EXTRAVIO DE BAGAGEM
Lemos no site da Infraero:
Em vôos nacionais
A bagagem será considerada extraviada caso não seja entregue no seu ponto de destino. Quando isso acontece, deve-se procurar o balcão da companhia aérea para o preenchimento do Registro de Ocorrência (RO). O fiscal de Aviação Civil da ANAC, localizado na Seção de Aviação Civil (SAC) nos principais aeroportos brasileiros, deve ser acionado em caso de problemas.
Confirmado o extravio, a companhia tem um prazo máximo de 30 dias para a localização e entrega da bagagem. Após esse tempo, o passageiro deve ser indenizado pela companhia. Como medida de prevenção, o passageiro pode declarar os valores atribuídos à bagagem, mediante o pagamento de uma taxa suplementar estipulada pela companhia. Neste caso, a empresa tem o direito de verificar o conteúdo da bagagem – e o valor da indenização é o declarado e aceito pela empresa.
Objetos considerados de valor, como jóias, papéis negociáveis ou dinheiro devem ser carregados na bagagem de mão, ficando a companhia isenta de responsabilidade sobre a perda ou dano. Em caso de danos à bagagem, vigoram as mesmas regras. Somente serão considerados, para efeito de indenização, os objetos destruídos ou avariados que tenham sido protestados.
Em vôos internacionais
A Convenção de Varsóvia limita a responsabilidade da companhia em U$ 20 por quilo de bagagem extraviada. O passageiro também poderá optar por efetuar o despacho de seus pertences, resguardando-se através de uma Declaração Especial de Interesse. Este documento discrimina minuciosamente o conteúdo da mala. Somente com esta declaração é possível ser indenizado integralmente, prevalecendo a responsabilidade da companhia aérea sobre os bens ali contidos.
6.EXTRAVIO NO TRÂNSITO ADUANEIRO
O Regulamento Aduaneiro assim disciplina a hipótese de ocorrência de extravio no trânsito aduaneiro:
Art. 345. Quando a constatação de extravio ou avaria ocorrer no local de origem, a autoridade aduaneira poderá, não havendo inconveniente, permitir o trânsito aduaneiro da mercadoria avariada ou da partida com extravio, após a determinação da quantidade extraviada, observado o disposto no art. 660. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
§ 1º – Caso o extravio ou avaria ocorram no percurso do trânsito, a autoridade aduaneira poderá, após comunicada na forma do parágrafo único do art. 340, autorizar o prosseguimento do trânsito até o local de destino, adotadas as cautelas fiscais cabíveis. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013
§ 2º – Em qualquer caso, poderá ser autorizado o início ou prosseguimento do trânsito, dispensado o lançamento a que se refere o art. 660, na hipótese de o beneficiário do regime assumir espontaneamente o pagamento dos créditos decorrentes do extravio. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
7. PENALIDADES
Como sabemos, multa deve estar baseada em lei. O DL 37 assim dispõe a respeito de extravio:
Art.106 – Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução:
I – de 100% (cem por cento):…………………..
II – de 50% (cinqüenta por cento): (a) a (c) – ………………………
d) pelo extravio ou falta de mercadoria, inclusive apurado em ato de vistoria aduaneira;
Consta do Regulamento Aduaneiro:
Art. 702. Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 106, caput):
III – de cinqüenta por cento:
c) pelo extravio de mercadoria, inclusive o apurado em ato de vistoria aduaneira;
Esta muita tem a discipliná-la os seguintes parágrafos ao mesmo artigo:
§ 4o Para efeito da aplicação do disposto na alínea “c” do inciso III, fica fixado o limite de tolerância de cinco por cento para exclusão da responsabilidade tributária em casos de perda inevitável de mercadoria em operação, sob controle aduaneiro, de transporte, carga, descarga ou armazenagem (Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 10).
§ 5o A multa referida na alínea “c” do inciso III terá como base o valor do imposto de importação, calculado nos termos do art. 665 (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 112).
O art. 665 do RA acima referido tem o seguinte teor:
Art.112 – No caso de extravio ou falta de mercadoria previsto na alínea “d” do inciso II do art.106, os tributos e multa serão calculados sobre o valor que constar do manifesto ou outros documentos ou sobre o valor da mercadoria contida em volume idêntico ao do manifesto, quando forem incompletas as declarações relativas ao não descarregado.
Parágrafo único. Se à declaração corresponder mais de uma alíquota da Tarifa Aduaneira, sendo impossível precisar a competente, por ser genérica a declaração, o cálculo se fará pela alíquota mais elevada.
8. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
